2024年3月31日晚，3名醉酒男子在济南电子机械工程学校外以“11点的外卖”戏弄女生，被本校“查外卖”的3名男生制止。醉酒男子不服闯入校内，其中一名醉酒男子掐住男学生脖子，学生挥拳反击致醉酒男子倒地。不考虑其他因素，从法律上分析，学生挥拳反击系正当防卫。

一体化正当防卫

一、一体化正当防卫概述

我国司法实践认定正当防卫“难”大致有两个方面的原因。一是，司法人员没有认识到任何防卫是一体化，而是抽取与损害事实的“近因”，即，加害行为认定正当防卫。二是，司法实践认为，侦查机关没有认定正当防卫的职权，防卫人被采取刑事强制措施后，检察人员以前述“近因”批准逮捕，故意伤害等罪基本已“坐实”。

所谓“一体化正当防卫”，是指引起正当防卫的一系列因素，而不是防卫过程中某个“片断”。从正当防卫的过程分析，不法加害是正当防卫的初始原因，不法加害人受到伤害或者死亡等损害是结局。在此期间，防卫人与加害人力量的对比，工具的使用等因素均是一体化正当防卫考虑的因素。例如，因加害人身体强壮，云南退伍女军人用水果刀将其刺死被检察机关认定正当防卫。

《刑法》第二十条规定了正当防卫，多数司法人员认为第一款与第三款是“对立”关系。如，第三款规定的正当防卫有“伤亡”的结果，第一款规定的正当防卫结果仅能是轻微伤，否则便是防卫过当。本法之所以将防卫过当置于第二款，该结构的安排便是提示司法人员第一款与第三款是“包容”关系，即，第一款规定的正当防卫结果也包括伤亡结果。

就《刑法》第二十条的内容而言，三款内容并没有规定认定正当防卫的司法机关，即，侦查机关也有正当防卫的认定职责。扩大解释正当防卫认定机关，一方面，设定正当防卫的要旨在于“正义不应向不法让步”，从而彰显正义。另一方面，检察机关依法对侦查行为进行监督，也不至于放纵犯罪。

侦查机关之所以不敢认定正当防卫，其主要原因是《刑法》第三百九十九条规定了徇私枉法罪，侦查人员稍有不慎在各类专项行动中可能成为被追诉的对象，而司法解释对检察官、法官认定案件事实有特别的保护，如，因法律、政策水平的原因认定事实错误不构成本罪。司法实践有追诉侦查人员的案例，多数侦查机关便“放弃”了正当防卫认定的职权，如，济南醉酒男子被诊断为脑疝后，警方拘留了正当防卫的学生等。

二、“11点的外卖”已构成侮辱妇女

一般而言，送外卖人员在工作期间不饮酒，更不能醉酒，据此，3醉酒男在济南电子机械工程学校外醉酒送外卖不符合常理。公众可能要问，3醉酒男去学校门口做什么？这是“11点的外卖”回答了公众的疑惑，即，醉酒后调戏女学生。

“晚上11点”点外卖通常是夜班工作人员。在现实生活中，不少娱乐业的工作人员也是“晚上11点”点外卖。3醉酒男对女学生讲这是11点的外卖，其含义不言自明，女生受到侮辱爆了句粗口也在情理之中。当地派出所作出调解处理显然没有理解“11点的外卖”的含义，男生对公然侮辱妇女行为在校外即可行使正当防卫权。

醉酒男之所以在校外敢以“11点的外卖”公然侮辱妇女，其主要原因是刑法学者，或者司法解释将侮辱妇女罪与强制猥亵罪混为一谈，如，“两高”将《刑法》第二百三十七条规定的罪名确定为“强制猥亵、侮辱罪”。根据文义解释，本条规定了两个独立的罪名，即，强制猥亵罪和侮辱妇女罪。混为一谈的后果是，侮辱妇女罪成为“空白法条”，妇女被公然性侮辱以侮辱罪处理，且是告诉才处理的案件。

“11点的外卖”已构成侮辱妇女